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Article 155 A du CGI : le risque du portage salarial à l’étranger

Depuis quelques années il semble que se soit développée une pratique par laquelle des contribuables français décident de travailler pour des sociétés étrangères tout en restant en France et échappent à toute imposition en France grâce à divers mécanismes de crédits d’impôts conventionnels ou d’exonérations prévues en droit français.


A priori, depuis quelques mois, la DIRCOFI (Direction spécialisée du contrôle fiscal) a décidé de faire le grand ménage parmi les contribuables d’Ile de France qui seraient dans cette situation.


Il y a, entre autre, ce schéma dans lequel des contribuables ont été embauchés par des sociétés Suisse qui s’avèrent être de simples sociétés de portage salarial et qui proposent aux contribuables de bénéficier du régime du travailleur frontalier en Suisse.


Sur les recommandations des employeurs suisses les contribuables "naïfs" déclarent alors en France leurs rémunérations de source étrangère comme étant imposables mais ouvrant droit à un crédit d’impôt égal à l’impôt français calculé sur ces mêmes revenus, effaçant ainsi toute imposition en France.


Côté Suisse, les salariés étant déclarés à tort comme des travailleurs frontaliers ils s’acquittent d’un impôt sur le revenu en Suisse prélevé directement par l’employeur pour le compte de l’administration fiscale suisse.


Pour l’administration française la situation est simple.


- Il ne fait aucun doute que le contribuable est un résident fiscal français (le contribuable ne prétend d’ailleurs pas le contraire) ;


- le contribuable rend les services exclusivement en France et ne peut donc prétendre au bénéfice du régime du travailleur frontalier


Dans ce contexte, l’article 155 A du CGI permet à l’administration d’assujettir à l’impôt français les sommes versées à des entités domiciliés à l’étranger dès lors que les services rémunérés par les sommes en question ont été rendus en France ou par une personne domiciliée en France.


C’est une présomption irréfragable de disposition des sommes par le prestataire réel (le contribuable) que ce dernier ne peut contrer que s’il est en mesure de démontrer que la société Suisse exerce de manière prépondérante, une activité industrielle et commerciale, autre que la prestation de service. Or la société suisse n'a généralement pas d'autres fonctions que l'édition des feuilles de salaires des contribuables (en fonction des rapports d'activités adressés mensuellement) et le prélèvement des impôts et charges sociales suisses sur les salaires et se rémunère via un mark-up sur la rémunération totale du prestataire réel.


Les conséquences fiscales pour le contribuable sont désastreuses.


Ce dernier a cédé au chant des sirènes lui faisant miroiter une augmentation notable de ses revenus net d’impôts et charges sociales; augmentation qui trouve sa source dans le fait que les charges sociales et les impôts en Suisse sont inférieurs et qu’il ne paiera pas d’impôt en France sur ses salaires suisses.


Il se retrouve alors redevable de l’impôt en France sur ces mêmes revenus et cela sur la base de l’article 155 A du CGI et perd, bien entendu, le bénéfice du régime de travailleur frontalier.


La base retenue par l’administration est en principe le montant de la rémunération qu’il aura initialement déclaré en France, à défaut pour l’administration fiscale d’avoir contrôlé la société française (bénéficiaire des prestations) qui a signé le contrat de services avec la société Suisse. En effet, dans cette dernière hypothèse l’administration pourrait être tentée d’imposer, entre les mains du contribuable, le prix du contrat encaissé par la société suisse.


Qui plus est, sur la base de l’article 155 A l’administration n’est pas tenue d'imposer dans la catégorie salaires et traitements la rémunération perçue par le contribuable et peut requalifier ces salaires pour les imposer dans la catégorie dont ils se rapprochent le plus dans la réalité. En l'espèce c’est souvent la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) que l’administration retient car le contribuable n’est pas en mesure de démontrer un quelconque lien de subordination avec l'employeur suisse (puisque celui-ci n'est qu'une façade) mais surtout avec le bénéficiaire des services en France.


Dès lors, une majoration de 25 % de la base imposable s’applique sur les revenus perçus car le contribuable n’a pas fait appel à une association de gestion agréée. Majoration qui est dégressive à compte de 2020 dans le cadre de la suppression de cette majoration voté par la loi de finances pour 2021.


La proposition de rectification s’accompagne automatiquement de pénalités de mauvaise foi de 40 % au motif que l’importance des rehaussements démontre une volonté d’éluder l’impôt et que l’exercice exclusif de l'activité en France interdit au contribuable d’avoir un doute raisonnable quant au principe de son imposition en France.


Pour couronner le tout, le contribuable se retrouve alors dans une situation de double imposition car l’administration française refuse légitimement de prendre en compte les impôts suisses comme un crédit d’impôt imputable sur l’impôt français.


Il convient alors de se retourner vers la Suisse pour réclamer le remboursement des impôts indûment prélevés.


Si vous êtes dans une telle situation, le cabinet OPAL est à votre disposition pour vous assister pour contrer certaines des conséquences de ce contrôle et pour obtenir le remboursement des impôts prélevés en Suisse.

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